יום ראשון, 31 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס- סיכום הרציו של פסקי דין בעבירות צווארון לבן

סיכום הרציו של פסקי דין בעבירות צווארון לבן-

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק.

עבירות צווארון לבן רגולטוריות ועבירות אחריות קפידה-
1.       רע"פ 2929/04 מדינת ישראל נ' אוחנהרשות ערעור וערעור בשאלה האם תקנה 308(ד) לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 לפיה "לא ישתמש אדם ברכב שעליו נמסרה הודעת אי שימוש, אלא לשם נסיעה לתיקונו או למילוי התנאים שפורטו בה וכן כדי להביאו למשרד הרישוי לשם עריכת בדיקה נוספת", היא עבירה של אחריות קפידה.
בית המשפט העליון, (מפי השופטת נאור ובהסכמת הנשיאה ביניש והשופטת חיות), קיבל את הערעור ופסק כי:

משמעות ס' 22 לחוק העונשין, שעניינו אחריות קפידה, היא כי ע"מ לקבוע שעבירה היא עבירה של אחריות קפידה, על המחוקק לציין זאת בחיקוק עצמו. עם זאת, ע"מ שלא לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו בטרם נכנס לתוקף התיקון במסגרתו חוקק הסעיף (להלן: תיקון 39), תשארנה העבירות שלגביהן נקבע בדין, כולל בהלכה הפסוקה, שאינן טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות – עבירות של אחריות קפידה.

יש בשיטתנו שתי צורות של יסוד נפשי לפיהן ניתן להרשיע בפלילים: המחשבה הפלילית והרשלנות. צורה שלישית היא עבירות של אחריות קפידה בהן לא נדרשת הוכחת יסוד נפשי. הנאשם יכול להסיר מעליו את האחריות הפלילית אם יסתור את היסוד הנפשי המיוחס לו, היינו יראה כי פעל ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות. כן על הנאשם להראות כי עשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה. יסוד נפשי של רשלנות מספיק לשם התהוות עבירה רק כאשר הדבר נקבע בהגדרת העבירה. בעבירה לפי ס' 308(ד) לא נקבע כי זהו היסוד הנפשי הדרוש. האם העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה?

אין הלכה מחייבת בשאלת סיווג עבירות שחוקקו לפני תיקון 39 לחוק העונשין כעבירות של אחריות קפידה. לפי גישת הביניים של השופטת ביניש בפרשת לקס, שהיא הגישה הראויה, אין מקום לפתח סוגים חדשים של עבירות אחריות קפידה. מאידך, אין הכרח להראות שנפסקה בעבר הלכה לגבי אותה עבירה עצמה. די בכך שהפסיקה הכירה בסוג עבירות דומה כדי להחיל את קביעתה על עבירה ספציפית שחוקקה לפני תיקון 39 וטרם הוחלט בעניין סיווגה.

העבירה של נהיגה ברכב שניתנה לגביו הודעת אי שימוש, כמו גם העבירה של נהיגה ללא רשיון נהיגה בתוקף ואחרות, הן עבירות שתכליתן לקבוע את סטנדרט ההתנהגות של נוהג ברכב. הודעת אי שימוש ניתנת לרכב לפי ס' 308 במצבים בהם הרכב עלול לסכן את התנועה או שלא נתמלאו בו תנאים שנקבעו לגביו בדין. הדרישה שהנוהג ברכב יהיה אחראי לבדוק האם הרכב בו הוא נוהג הוא תקין, שמיש ובעל הרשאה לנסוע בכבישים סבירה וראויה. היום, שלא כמו בעת משטר ה"אחריות המוחלטת" ניתן לסתור את חזקת היסוד הנפשי, ולהראות כי הנדון עשה את כל שניתן כדי למנוע את העבירה. כדי לעמוד בדרישה זו נדרש בירור קצר עם בעל הרכב. אין זו הטלת דרישה שאין הציבור יכול לעמוד בה. לכן העבירה לפי ס' 308(ד) היא עבירה של אחריות קפידה.

2.       ע"פ 4946/07 מקלדה נ' מדינת ישראלערעור על פס"ד של בימ"ש המחוזי, שדחה את בקשת המערער להארכת מועד להגשת ערעור על פסה"ד של בימ"ש השלום בו הורשע המערער בעבירות לפי ס' 117 ו- 119 לחוק מע"מ, וגזר עליו עונש מאסר בפועל של 6 חודשים שירוצו בעבודות שירות, 14 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי. לחילופין, מבקש המערער בר"ע על פס"ד של בימ"ש המחוזי בערעור שהגישה המדינה על קולת העונש, במסגרתו הוחמר עונשו של המערער.

בית המשפט העליון (מפי השופטת ארבל ובהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין והשופט אלון) דחה את הערעור ופסק כי:

הגשת הודעת ערעור מורכבת מעצם הבאת המידע בדבר הגשת הערעור ומהנמקה. אך אין בהיעדר נימוקים כדי להביא לפסילה אוטומטית של הודעת הערעור, והמערער המגיש הודעת ערעור בתוך התקופה שבחוק, מקיים בכך את זכותו לערער. הצהרת המערער על החלטה להגיש ערעור במסגרת הליך אחר, לא כוללת איזה מהרכיבים הנ"ל. הודעה שאינה מגבילה עצמה בזמן; נעדרת סופיות וודאות; נזכרת כטיעון לטובת עיכוב ביצוע אגב טענות נוספות ונטולת הסברים, לא מגשימה את התכליות בדבר סופיות הדיון, יידוע הצד שכנגד, וניהול יעיל של ההליכים. הודעה הנעדרת הנמקות, זולת הפניה כללית לסיכומי טענות בערכאה הדיונית, לא מקיימת את המינימום הנדרש להיחשב הודעת ערעור. לפיכך, המערער לא הגיש הודעת ערעור במועד.

לא היה על מקום להאריך המועד להגשת ערעור, היות המערער היה מיוצג לאורך כל המועד הקבוע בחוק להגשת ערעור; פרק הזמן המשמעותי באופן יחסי שחלף מתום מועד הערעור ועד הגשת הבקשה להארכת מועד; טעמי העיכוב שלא התיישבו עם מהלך העניינים וסיכויי הערעור הנמוכים, המעניקים את הבכורה לאינטרס סופיות הדיון.

אשר לבר"ע על פסה"ד, רשות ערעור פלילי תינתן אך במקרים בהן מתעוררת שאלה משפטית עקרונית שטרם נפסקה בה הלכה או במקרים יוצאי דופן בהם מתן רשות ערעור נחוצה ע"מ למנוע עיוות דין חמור למבקש. שאלת סיווגה עבירת נושא משרה לפי ס' 119 לחוק מע"מ כעבירה של אחריות קפידה והיחס בין האחריות הנגזרת מעבירה מעין זו לאחריות אישית וישירה טרם נידונו בפסיקה ומצדיקות מתן רשות ערעור, אף שיש ספק באשר לחידוש שבשאלות שמעלה המערער. אלא שהערעור נדחה ולא נמצא מקום להפחית בעונש של המערער לאחר שנקבע כי בימ"ש איזן כראוי בין השיקולים השונים ואין מקום להתערב בעונש. נמצא כי הכרעת-הדין של בימ"ש השלום לוותה בקביעות ברורות בנוגע ליסוד הנפשי של המערער, ותוך התבססות עליהן מהן עולה כי המערער, שהיה מנהל פעיל בחברה ומעורה בענייני הכספים שלה, הוא שביצע את הרישומים במסמכי החברה שהיה בהם כדי לאפשר לחברה להתחמק מתשלום מס.

3.       ע"פ 4783/09- שולשטיין נ' רשות ההגבלים העסקיים- ראה פסק הדין המלא.





הסתמכות על חוות דעת משפטית כהגנה מפני אחריות פלילית-
1.       ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי- המשיבים זוכו מעבירות של עשיית הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק), על אף שנמצא שעבירות אלה אכן בוצעו על ידם, משום שעומדת להם ההגנה של טעות במצב משפטי, שבס' 34יט לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: ס' 34יט). הדיון נסב אודות השאלה האם ובאילו נסיבות יוכל אדם להסתמך על חוו"ד משפטית בדבר חוקיותו של מעשה מסוים כדי ליהנות מהגנה של טעות במצב משפטי, כאשר מוגש נגדו כתב אישום בגין ביצוע המעשה נשוא חווה"ד.

בית המשפט העליון, (מפי הנשיאה בייניש ובהסכמת השופטים לוי וגובראן), קיבל את הערעור ופסק כי:

בפרוטוקול החברה (להלן: תמ"ע) אותה הקימו משיבות 1 ו-3 (להלן: המשיבות), אכן נקבעו הוראות המתייחסות למחירי מינימום בהם תמכורנה המשיבות בשר, לחלוקת הלקוחות בין תמ"ע והמשיבות ולחלוקה כמותית של שיווק הבשר. הוראות אלה מהוות הסדר כובל לפי ס' 2(א) לחוק. ס' 2(ב) לחוק מרחיב את ההגדרה וקובע חזקות חלוטות, לפיהן הסדרים בהם הכבילה נעשית בעניינים מסוימים ייחשבו להסדרים כובלים מבלי שיהיה צורך להוכיח כי הם עלולים לפגוע בתחרות. די שיוכח ברמת הוודאות שבדין הפלילי כי ההסדר נוגע לאחד מאותם עניינים. בענייננו, בין המשיבות נעשה הסדר כובל בנוגע לעניינים שבחזקות החלוטות. הסדר זה לא "הוכשר" באחת הדרכים שבחוק, ומשהמשיבות היו צד להסדר כובל זה, הרי שנתגבש ביחס אליהן היסוד העובדתי של עבירת ההסדר הכובל. כן מתקיים היסוד הנפשי של העבירה, שכן המשיבים היו מודעים לפרטי ההסדר ולכבילותו.

המחוקק לא הבחין לעניין מקור הטעות וההסתמכות על העמדה המשפטית השגויה בין הסתמכות על מקור משפטי רשמי, כרשות מוסמכת שנהגה לפי פרקטיקה שגורה, לבין עצת עו"ד פרטי בעצה אישית. אעפ"כ יש להבחין בין משקלה של טענת ההגנה כשמדובר בעצה משפטית שמקורה בפרשנות רשמית לדין לבין עצה משפטית שמקורה בייעוץ משפטי של עו"ד וליתן פרשנות מצמצמת להיקף ההגנה האחרונה.

השאלה האם טעותו של נאשם בדין הפלילי היתה בלתי נמנעת באורח סביר, תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה ולמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו, נתוני רקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו; אין בס' 34יט כדי לחייב נאשם לנקוט "בכל" האמצעים האפשריים העומדים לרשותו לבירור הדין; אין לצמצם את ההגנה של טעות בדין רק למצבים בהם קיימת מניעה אובייקטיבית מוחלטת לדעת את הדין.

בין הנתונים הראויים לשמש אבן בוחן לקיום הגנת הטעות בדין עקב הסתמכות על עצת עו"ד לפי ס' 34יט, יש להביא בחשבון את הנתונים הבאים: על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית; על אדם המבקש לקבל חוו"ד לפנות לעו"ד בעל מומחיות בתחום; על העצה המשפטית להיות רצינית על פניה; מן הראוי שבד"כ תהא חווה"ד בכתב; חווה"ד תהיה בעלת ערך רק אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר. אמות המידה הנ"ל אינן מהוות רשימה סגורה. כ"כ ע"מ ליהנות מההגנה בהסתמך על עצת עו"ד, צריך שההסתמכות תיעשה בתום-לב.
בחירתו של נאשם באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו נדרשת לעמוד במבחן של סבירות. כאשר קיימת אפשרות ממשית לקבל עמדה משפטית של רשות מוסמכת, ובמיוחד במצב בו יש הסדר סטטוטורי המאפשר זאת, טעות בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, נראית כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. נטל כבד יוטל על הנאשם להבהיר מדוע בנסיבות העניין הסתפק בעצתו המשפטית של עורך דינו ומדוע היה זה אמצעי סביר, על אף קיום האפשרות לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת. במצב בו אין אפשרות לפנייה לרשויות אין בעצם אי הפנייה של הנאשם לרשות כדי להפוך את טעותו המשפטית של אותו נאשם, שבחר להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, לטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.

בענייננו, המשיבים לא טעו בכנות ובתום לב באשר לעצם היות הוראות פרוטוקול תמ"ע הסדרים כובלים אסורים, באשר הן בוטות, חד משמעיות ומצויות בגרעין הקשה של דיני ההגבלים העסקיים ונכנסות לגדר החזקות החלוטות שבס' 2(ב) לחוק בהיותם נוגעים למחירים מוסכמים ולחלוקת שוק. המשיבים היו בעלי רקע עסקי מבוסס בתחום קביעת המחירים והשיווק, ואף נטלו חלק בבירורים המוקדמים בעניין. הסתמכות על חוו"ד משפטית בע"פ ללא פירוט והנמקה אינה עולה כדי טעות בלתי נמנעת באורח סביר. לפיכך, דין הערעור להתקבל.

2.       ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נגד מדינת ישראל- המערערים הורשעו בבימ"ש המחוזי בעבירות לפי ס' 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק), לאחר שנקבע כי היו צד להסדר כובל. כתב האישום מייחס למערערים השתתפות בסדרה של הסדרים כובלים במספר פרשות של רכישה ומכירה של חלקי חילוף תעופתיים, כאשר משרד הביטחון הוא הנושא באחריות למכירת ציוד עודף או ציוד שיצא מכלל שימוש של צה"ל. הערעורים מופנים כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת העונש.

בית המשפט העליון,(מפי השופטת ברלינר ובהסכמת השופטים לוי וחיות), דחה את ע"פ 5672/05 קיבל בחלקו את ע"פ 5679/05, ופסק כי:

הגדרת ההסדר הכובל בחוק מכילה ארבעה רכיבים: קיומו של הסדר; ההסדר יהיה "בין בני אדם המנהלים עסקים"; ההסדר יטיל מגבלה על לפחות אחד מהצדדים לו; עניינו בתוכן המגבלה המופיעה בהסדר. רכיב זה כולל שתי חלופות: בס' 2(א) לחוק יש לבחון האם המגבלה שבהסדר עלולה למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר; בס' 2(ב) לחוק יש לבחון אם היתה כבילה בנוגע לאחד מסוגי עניינים שבסעיפי המשנה נחשב ההסדר להסדר כובל. ס' 2(ב) מקים חזקה חלוטה, לפיה כבילה בנוגע לאחד מהעניינים המנויים בסעיף מהווה פגיעה בתחרות. בענייננו, אין חולק כי ההסכמים נשוא האישומים (להלן: ההסכמים) מכילים כבילות בעניינים המנויים בס' 2(ב); מדובר בעבירה אחת המוסדרת בס' 4 לחוק האוסר על אדם להיות צד להסדר כובל, אא"כ מתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף.

הטענה כי הסעיף אינו חל על צדדים היוצרים מיזם משותף, שכן אין מדובר בהסכם המגביל תחרות, סבה סביב פרשנות הביטוי "בין בני אדם המנהלים עסקים". הערך המוגן בחוק הוא התחרות. בענייננו, מדובר בשיתוף פעולה בין שני אנשי עסקים המנהלים עסקים נפרדים ובוחרים לשתף פעולה בעניין מסוים. מקרים כאלו באים בגדר החוק. מדובר במיזם משותף שנוצר במסגרת הסדר אופקי שקיימות בו כבילות מהסוגים שבס' 2(ב) לחוק; הטענה כי לא היתה בפעולות פגיעה של ממש בתחרות ולכן יש לראות בהתנהגותם משום זוטי דברים נסמכת על מבנה השוק בו פעלו, שלא איפשר כל תחרות מלכתחילה ועל הטענה שנתח השוק בו החזיקו היה שולי, נדחתה. גם בהסדרים כובלים לפי החזקות שבס' 2(ב) עשוי להתעורר צורך לבדוק את מידת הפגיעה בתחרות, לצורך הכרעה בסוגיית זוטי הדברים. על המערערים הנטל לעורר ספק סביר כי מדובר בזוטי דברים. אלא שהם לא עמדו בו מכיוון שלא הראו מה השוק הרלוונטי בו יש לבדוק האם היתה פגיעה בתחרות. מדובר בהסכמים בין גופים מתחרים, המסדירים נתח פעילות משמעותי שהינו בליבת התחרות ביניהם. לא נראה שמבנה השוק היה כזה שלא איפשר כל תחרות. שיתוף הפעולה בין המערערים כלל את כל הרבדים מהם מורכבת עסקה כלכלית, כך שלא ניתן לראות בהתנהלותם משום מעשה קל ערך.

אשר להגנת ההסתמכות מפני אחריות פלילית בשל העובדה שהפעולות נעשו בהסתמך על עצת עו"ד. ההגנה במקרה של טעות במצב משפטי מותנית בשני תנאים: על הטעות להיות כנה ובתום לב ולעמוד בקריטריון של סבירות. על בימ"ש להשתכנע שהטעות במצב המשפטי אירעה על אף שנעשו כל המאמצים שיש לצפות להם מאדם סביר כדי לברר את המצב המשפטי לאשורו. הנטל להוכחתה מוטל על הטוען לה, ודי בכך שהטענה הוכחה ברמה של יצירת ספק סביר. אין לשלול מראש ובאופן גורף את האפשרות כי עצת עו"ד תקים את ההגנה ויש מקום להכיר במקרים מתאימים, בלגיטימיות הסתמכות על עצה משפטית של עו"ד. על בימ"ש לבחון בנסיבות כל מקרה, האם ההתייעצות עם עוה"ד וההסתמכות עליה, הובילו לכך שהטעות המשפטית היתה "בלתי נמנעת באורח סביר". ניתן לאפיין מצבים בהם יש ללמד בד"כ על סבירות וכנות, ואין מדובר ברשימה סגורה או ממצה של מאפיינים.

אשר להיקף החובה למסור לעוה"ד את מלוא המידע הרלוונטי, והשאלה האם הסתמכות על עצת עוה"ד הנוגעת לדפוס פעולה כללי מקימה את ההגנה, בחן בימ"ש את האישומים נשוא הערעור וקבע את הדברים הבאים:

כאשר פונה אדם לעו"ד ע"מ שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון. אך גם בייעוץ משפטי כולל ייתכן וייקבע כי במקרה מסוים היה על המתייעץ להפנות, מיוזמתו, את תשומת ליבו של עוה"ד לבעייתיות משפטית המתעוררת בעניין שבטיפולו, בכפוף לתום הלב והסבירות. אולם אין מקום להתנות את הגנת ההסתמכות, בכל מקרה, בפנייה ממוקדת המגדירה את התחומים המשפטיים האפשריים לעניין כשרות העסקה.

הסתרת מידע מעוה"ד אינה התנהגות תמת לב ואינה סבירה. מידע רלוונטי הוא כל המידע הקשור לעניין לגביו התבקשה עצת עוה"ד ושעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית, והעניין יבחן באופן אובייקטיבי. די בכך שלמידע שלא נחשף היה פוטנציאל השפעה בנוגע לכשרות הפעולה, גם אם לא לגבי אותה עילה משפטית שבשלה נקבע לבסוף שהיא אינה חוקית. בשאלה מה המידע שעשוי באופן סביר להשפיע על עוה"ד, נקודת המוצא היא כי כל המידע צריך להיות גלוי בפניו. אופן הצגת המידע, היקף הגילוי הנדרש וכו' ייבחנו במבחן הסבירות ותום הלב. אי מסירת מלוא המידע, לרבות הדגשים במסירתו, תכשיל, ככלל, את טענת ההסתמכות.

הנטל להוכחת הסתמכות על ייעוץ משפטי רובץ על הטוען לה; מי שנעזר בעצת עו"ד יכול לצאת מנקודת ההנחה כי העסקה אותה מלווה עוה"ד מטופלת ונבדקת גם מבחינת היבטי המשפט הפלילי הכרוכים בה. אך הליווי המשפטי צריך להיות לגבי העסקה הספציפית. אין די בייעוץ משפטי לגבי מקרים אחרים, גם אם מדובר במקרים דומים; הסתמכות המתבססת על דפוס פעולה הנסמך על עצת עו"ד אינה נחשבת להסתמכות סבירה.

אשר לטענת הגנה מן הצדק, בענייננו, הטענה שמשרד הביטחון היה מודע או אף עודד באופן אקטיבי את שיתוף הפעולה היא טענה שהרשות נטלה חלק במעשה העבירה, אלא שידיעתו של משרד הביטחון, גם אם היא יוצרת חוסר נוחות, אינה עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; אשר להרשעה, כלל הוא כי ביצוע עבירה מחייב הרשעה. אין מקום לביטול הרשעה של מי מהמערערים לאור התנהלותם בפרשה ומאחר שלא ייגרם להם נזק. יש מקום להפחית בעונשם של המערערים בע"פ 5679/05 לאור זיכויים מהאישום הראשון.

3.       ע"פ 1672/96 בלילי נ' מדינת ישראל- בכתב אישום שהוגש לבימ"ש המחוזי נטען כי המערערים ואח', שעסקו בייבוא, מכירה ושיווק לולבים ממצרים לישראל, היו צדדים להסדר כובל בשוק הלולבים, שנחתם עובר לחג סוכות תשנ"ט. בימ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק). הערעור מתמקד בהגנת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי, על קביעת בימ"ש קמא לפיה הם לא פרשו בפני עוה"ד את התשתית העובדתית במלואה ועל קביעתו לפיה אדם סביר היה מביא לידיעת עורך דינו את המידע בנוגע ליחסים הקודמים בין השותפים להסדר.

בית המשפט העליון, (מפי השופט פוגלמן ובהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין והשופט ג'ובראן), דחה את הערעור ופסק כי: 

כלל הוא כי אי ידיעת הדין אינה פוטרת נאשם מאחריות פלילית. סיפת ס' 34יט לחוק העונשין מהווה חריג לכלל, כשהיא קובעת כי לנאשם תעמוד הגנת טעות במצב משפטי מקום בו היתה טעותו "בלתי נמנעת באורח סביר". ע"מ ליהנות מתחולת ההגנה על הטוען לה להוכיח קיום "טעות" שהוא רכיב סובייקטיבי; היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר", שהוא רכיב אובייקטיבי. נוכח החשש משימוש לרעה בעצה משפטית על בימ"ש לנהוג הקפדה יתרה בבואו לקבוע כי נאשם יהנה מהגנת הסתמכות על ייעוץ פרטי ויתחשב גם באמות המידה שלהלן: סבירות טענת ההסתמכות; ככל שהאדם הפונה לייעוץ הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר, כך הסתמכות עיוורת שלו על ייעוץ משפטי תהיה סבירה פחות; אופי ומורכבות השאלה המשפטית; הייעוץ יתבסס על התשתית העובדתית הרלוונטית במלואה; עוה"ד נותן העצה יהא מומחה בתחומו; יסודיות הייעוץ וגיבויו במסמכים בכתב; המצאות אמצעים מתאימים יותר למתן ייעוץ; ההסתמכות תהא בתום לב.


בענייננו, לא נמסרו כל הפרטים הרלוונטיים לצורך מתן הייעוץ לעוה"ד של המערערים בנוגע למטרה האמיתית של הקמת השותפות ודי בכך כדי לשלול את התקיימות הגנת הטעות במצב המשפטי, שכן הסתמכות על עצת עו"ד שניתנה בלי שהונחה בפניו התשתית העובדתית ההולמת, לא סבירה. אף אם אי-מסירת המידע נעשתה בתום-לב יש בכך כדי לענות על הרכיב הסובייקטיבי בלבד, אך לא הוכח כי הטעות תמת-הלב היתה בלתי נמנעת באורח סביר; המידע בדבר המניעים להתקשרות היה בעל פוטנציאל השפעה על הייעוץ המשפטי, מאחר שהמבחן אובייקטיבי, אין משמעות לשאלה אם עוה"ד היה משנה את דעתו לאור המידע שלא היה ברשותו אם לאו.

יום שלישי, 26 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - מושגים בעסקאות בינלאומיות - מימון ומיסוי

עו"ד נועם קוריס - מושגים בעסקאות בינלאומיות - מימון ומיסוי

*       אופציה אמריקאית (American) - הזכות לממש את האופציה נתונה בכל יום שהאופציה היא בתוקף (בכל יום עד למועד הפקיעה). אם למשל האופציה היא בתוקף לשנתיים, אז ניתן לממש בכל יום עד לפקיעה.
*       אופציה אירופאית (European)- הזכות לממש את האופציה נתונה רק בתאריך הפקיעה הנקוב בהסכם. קיים תאריך נקוב אחד והוא סופי.
*       אופציית ברמודה (Bermudan) – היא שילוב בין אופציה אמריקאית לאירופאית וניתן לממשה בתאריכים מוגדרים עד לתאריך פקיעת האופציה. למשל, בראשון לכל חודש.
*       Strike Price- מחיר המוגדר מראש שבו יש את האופציה לקנות או למכור את האופציה
*       פרמיה Premium- המחיר שמשלמים כדי לקבל את האופציה. ככל שלאופציה תנאים טובים יותר הפרמיה גבוהה יותר (תשלום על שמירת האופציה). אמריקאית תעלה קצת יותר מברמודה שתעלה יותר מאירופאית. אם האופציה לא מומשה, הפרמיה היא ההפסד.
*       Expiry date- תאריך פקיעת האופציה
*       Physical settlement- פירעון פיסי. מקבלים פיסית את הנכס עצמו (למשל את חבית הנפט). צריך למכור את הנכס במחיר השוק כדי להרוויח
*       Cash settlement פירעון כספי. מקבלים את ההפרש בין שווי הנכס למחיר המימוש (Strike price)
*       תמיד אפשר למכור את האופציה עצמה בלי לממש אותה

*       באופציית PutStrike price  פחות מחיר השוק (לפי מהות האופציה) X כמות - פרמיה
*       באופציית Call- מחיר השוק פחות Strike price (לפי מהות האופציה) X כמות - פרמיה
*       אם מדובר בפער שלילי אז לא נממש את האופציה ואז למעשה הפסדנו את הפרמיה

SWAPS
*       עסקה להחלפה עתידית של נכסים כספיים.
*       הסכמי חליפין
*       מקבץ של הסכמי Forward
*       חוזה אשר לפיו יש משהו שמשלמים ומשהו שמקבלים

*       Pay leg - מה שמשלמים
*       Receive leg- מה שמקבלים
*       Notional- על מה ה- SWAPS מבוסס. לרוב הSWAPS נעשה בהחלפת ריביות, ואז מדובר באחוז ממשהו. ה- Notional הינו הסכום שממנו נגזר סכום הריבית. אם למשל ה-SWAPS מקנה לצד 2%, ה- 2% יהא מתוך ה- Notional. ה- Notional הוא סכומים כמו 1,000,000 $ וכדומה

*       Physical settlement- יש לשלם/לספק בפועל את ה-Pay leg  ומקבלים בפועל את ה-Receive leg
*       Cash settlement- משלמים את ההפרש, ה"דלתא Δ".
*        
*       Physical settlement- יש לשלם/לספק בפועל את ה-Pay leg  ומקבלים בפועל את ה-Receive leg
*       Cash settlement- משלמים את ההפרש, ה"דלתא Δ".


דוגמאות ל -  Physical settlement
*       עסקת חליפין של חבילת שוקולד בתמורה לפחית קולה. לכן, ב- Physical settlement יש לספק בפועל את חבילת השוקולד היא ה-Pay leg  ומקבלים בפועל את פחית הקולה היא ה- -Receive leg.
*       דוגמא נוספת, עסקת חליפין של ריבית קבועה של 5% בתמורה לריבית משתנה LIBORLIBOR הוא קיצור ל- "LONDON INTERBANK OFFERED RATE" וזהו שער סטנדרטי המשקף את הריבית שבנקים גדולים ומבוססים מלווים כסף זה לזה. אם נחזור לדוגמא שלנו,  במקרה של- Physical settlement יש לשלם בפועל את הריבית הקבועה של ה- 5%, היא ה-Pay leg  ומקבלים בפועל את הריבית המשתנה LIBOR היא ה- -Receive leg. שער ה-LIBOR כאמור משתנה מידי יום ולכן ה- Receive leg זה שער הריבית של ה- LIBOR באותו היום.
    
דוגמא ל- Cash settlement
*        
*       אם נחזור לדוגמת העסקה של בחבילת שוקולד למול פחית קולה. ב- Cash settlement- מסתכלים למשל בסופרמרקט כמה עולה בחודש הנוכחי 1 פחית ו-1 חבילת שוקולד, ומשלמים רק את ההפרש, ה"דלתא Δ", בין שני המוצרים הנ"ל.


*       Term- תקופה. לאיזו תקופה עושים את ה-SWAPS. עד מתי?
*       Periodic payment- מועדי ההחלפות של ה- SWAPS. כל כמה זמן מתרחשת עסקת החליפין. לדוגמא: כל חודש לשנה (השנה = Term


דוגמא ל- SWAPS

*       Receive legLIBOR(ראה הגדרת LIBOR בעמ' 13) בדוגמא זו נניח שבתאריך מסוים שבו נקבע ה- Periodic payment היא 7%
*       Pay leg- ריבית קבועה של 5%
*       בעסקת ה- SWAPS הנ"ל משלמים את הריבית הקבועה ומקבלים את ה- LIBOR ולכן בהתאם לנתונים שלעיל, העסקה מקנה 2% למי שה"ריסיבינג לג" שלו היא ה- LIBOR


עסקה עתידית
*       Future Contract- חוזה סטנדרטי עם תנאים סטנדרטים. במקום שכל אחד יקבע לעצמו תנאים ספציפיים בחוזה ה- Forward, זו התחייבות לספק ומאידך לרכוש, נכס כלשהו במועד עתידי כאשר המחיר נקבע מראש. חוזה סחיר "AS IS". ואולם מדובר ב – Forward לכל דבר ועניין.

*       Price- מחיר
*        Delivery Date- יום הביצוע, מועד עתידי שנקבע לביצוע ההסכם.
*       Physical settlement- קבלת הנכס, ראה לעיל
*       Cash settlement- קיזוז, ראה לעיל
*       SWAPS- מורכב מאוסף של עסקאות Forward 
*       4 עסקאות Forward = SWAP לשנה (אם ה- SWAP נחתם היום - Forward אחד לתקופה של 3 חודשים, אחר לתקופה של 6 חודשים אחד נוסף לתקופה של 9 חודשים ואחד לתקופה של שנה)


מניות STOCKS

*       Common shares- מניות רגילות. לכל אחד זכות הצבעה, כולם משתתפים ברווחים של החברה, יש לכל משתתף % בכל דבר בחברה בהתאם לכמות המניות (רווחים, הצבעות ועוד)
*       אינו חשוף לתביעות (מסך ההתאגדות)
*       אחד המאפיינים העיקריים של מניה היא הסחירות (בשונה מהשותפות כפי שנראה להלן)

*       Preferred shares- מניות בכורה
*       מניות הרבה יותר מוגדרות
*       לא תמיד קיימת זכות בחירה
*       יש השתתפות ברווחים
*       בדר"כ ראשונים בקבלת הרווחים (אחרי אג"ח)
*       הרווח הראשוני מוגבל עד סכום מסוים בדר"כ
*       לדוגמא: יתקבל דיווידנד ראשוני עד סכום של 10% מסך מניות הבכורה. כלומר, אם מדובר במניית בכורה של 100 (10% = 10), אז אם יש לחברה רק 10 רווחים, מניית הבכורה תקבל הכל. אך אם יש לחברה 1,000,000 רווחים עדיין תקבל מניית הבכורה רק 10

דיווידנדים Dividends

*       תשלום שמעבירה חברה לידי בעלי מניותיה (רווחים).
*       ישנם דיווידנדים מצטברים ולא מצטברים (cumulative, non – cumulative).
*       לדוגמא: כשיש מניית בכורה ובשנה הראשונה לחברה לא היו רווחים (0 רווחים) ומגיע להם 10% מהסכום של מניות הבכורה הראשונים שנכנסים לחברה כרווח. שנה לאחר מכן, יש לחברה המון רווחים. בדיווידנד מצטבר מקבלים בשנה השנייה גם על השנה הנוכחית וגם על השנה הקודמת שהצטבר ולא קיבל (להבדיל מאג"ח שיש זכות לקבל את הכסף גם ללא קשר לשאלה האם יש רווחים)

*       רווח הון  Capital gains
*       עליה או ירידה של המניה תלויה בשוק
*       קונים מניה (או מנית בכורה או אג"ח) ב- 100, מוכרים ב- 120= רווח הון של 20.
            אם נמכרה ב- 80 יש הפסד הון של 20



*       תוקף Term – למניות רגילות בדר"כ אין תוקף. למניות בכורה יכול להיות תוקף (הן כמו אג"ח, מגיעות למועד פירעון בו החברה פודה את מניות הבכורה ומשלמת את הסכום שהן נקנו בו).
*       זכויות הצבעה Voting rights- למניות בכורה (בשונה ממניות רגילות) לא חייבות להיות זכויות הצבעה, ייתכנו בנושאים מסוימים בלבד.
*       בעלי מניות יכולים לקחת שליטה על החברה במקרה בו החברה אינה מתפקדת ולא משלמת להם את הדיווידנדים שמגיעים להם והכל לפי תקנון החברה ובהתאם לתנאי מניות הבכורה הקבועות בתקנון
*      חברה בע"מ Corporationיישות אטומה.
*      יישות אשר משלמת מיסים (מגישה דו"ח למס הכנסה). החברה משלמת מס עבור החברה עפ"י מדרגות מס.


יישויות אטומות ושקופות


בעלי המניות ישלמו מס נוסף על הדיווידנד שחולק. בדר"כ יש שיעור מס מיוחד ובמקרים שמקבלת הדיווידנד היא חברת בת, בהרבה מדינות יש פטור בחלוקת כזו (מחברה לחברת בת)


*       שותפות Partnership-
*       יישות שקופה
*       השותפות לא משלמת מיסים אלא תשלום המס מוטל על כל שותף בנפרד
*       אם היישות הרוויחה, גם אם לא חולקו רווחים, יש לשלם מס על רווח השותף
*       שותף מוגבל- חשיפה של שותף מוגבל היא עד ההון שהשקיע.
*       בכל חברה חייב להיות גם שותף כללי (יכול להיות גם חברה)
*        
*       אם מדובר ביישות שקופה (כמו שותפות של שני שותפים), אז אם היישות הרוויחה 100, ללא קשר לכמה רווחים שהיא חילקה באותה השנה כי היא שקופה, אם מדובר ב 2 שותפים, ב- 50% לכל אחד בשותפות, אז על כל שותף לשלם מס יחידים על 50 רווח (אם מס יחידים הוא 40%, אז על כל שותף לשלם 20)
*       אם מדובר ביישות אטומה (כמו חברה בע"מ)- החברה הרוויחה 100, אחרי מס חברות (בשיעור 30%) נשאר 70, החברה מחלקת בשנה הראשונה חצי מרווחיה, כלומר 35. אחרי מס דיווידנדות (לדוגמא במידה ומס דיווידנדות החל הינו 20%, נשאר 28).


מאפיינים המגדירים בעלות במניה
*       זכות הצבעה (Vote)
*       השתתפות ברווחים (Upside growth participation)- גם אם ההשתתפות מוגבלת
*       דיווידנדות (Dividend)
*       First loss- הפסד ראשוני בהפסדים. מי שמפסיד ראשון, זה בדר"כ בעלי המניות

מאפיינים המגדירים אג"ח
*       תוקף או תקופה של מועד פקיעה (Term/Maturity)- חייבים לשלם את כל הכסף במועד מסוים
*       השתתפות מוגבלת (Fixed participation)- מקבלים קרן + ריבית שהוגדרה. זה מוגבל.
*       התחייבות חוזית Covenants- כשמישהו מתחייב לפעול רק בצורות מסוימות כנגד קבלת ההלוואה. לדוגמא, הרחבה של חנות, שיעמוד בכל התקנים החוקיים, לעמוד בתוכנית העסקית, לא לקחת עוד הלוואות וכו'
*       Default- כל התחייבות שמופרת, הקרן או הריבית שלא שולמו בזמן, ניתן לתבוע את זה שאמור לשלם את החוב. בדר"כ כשיש Default יש זכות ל-. Acceleration (האצה). כל הפרה של התחייבות חוזית מהותית בחוזה מעצם טיבעה או סעיף המוגדר בחוזה כמהותי, גורם להאצה ובדר"כ גורם לריבית פיגורים ברמה גבוהה יותר.
*       Acceleration- אם יש זכות בחוזה ל"האצה", זה מאפיין של חבות. לדוגמא- נקנתה אג"ח ל-20 שנה, היתה אמורה להשתלם ריבית, בשנה השנייה לא שולמה הריבית כפי שהיתה אמורה להשתלם, ניתן לפנות לביהמ"ש בדרישה לא רק לריבית, אלא גם לכל סכום הקרן
*       Creditor rights- הזכות לתבוע זכויות משפטיות בגין חוב שלא הוחזר


עסקאות היברידיות
*       תמיד כאשר בוחנים עסקאות היברידיות (ריפו וליסינג) יש לבדוק ראשית האם מדובר בבעלות או בחבות
*       אם המדינה היא צורנית, מתייחסים רק להיבטים המשפטיים
במדינת תוכן, הבעלות המשפטית היא לא בהכרח הבעלות לצרכי מס



ריפו repo
*       הסכם מכירה וקנייה מחדש
*       השאלה של מהות/תוכן העסקה רלוונטית לצרכי מס, בשילוב מאפייני חבות ובעלות, שכן:
*       מבחינת מהות/תוכן העסקה: מדובר בחבות. מה שניתן בתמורה זה משכון בהסוואה שאפשר יהיה להיפרע ממנו. לצרכי מס: בעל הנכס הוא מי שקנה את הנכס בסוף התקופה על אף שאינו מחזיק בו. במדינות תוכן, אומנם הקונה מחזיק בנכס והוא בעליו (מבחינה משפטית), אך מי שמושפע מעליות או ירידות הנכס זה המוכר (כי הנכס חוזר אליו)
*       מבחינת צורת העסקה: מדובר בבעלות. עסקת מכירה לכל דבר ועניין. במשך כל התקופה של העסקה, הקונה הוא הבעלים לצרכי מס


דוגמא לריפו
*       מפעל העביר נכס לבנק ובתמורה הבנק העביר סכום כסף למפעל.
*       בנוסף, יש התחייבות שהנכס יועבר חזרה מהבנק למפעל, והמפעל יעביר חזרה לבנק את סכום הכסף + תוספת לבנק
*       איך תסווג העסקה? יש רלוונטיות לסיווג לצרכי מס


במדינת צורנית:
*       מדובר בעסקת מכר- במשך כל התקופה של העסקה, בתקופה בין היום שזה נקנה עד ליום שזה יימכר חזרה, לצורכי מס הבנק- הקונה הוא הבעלים של הנכס.
*       קביעת הבעלות לצורכי מס - עפ"י הבעלות המשפטית, למשל רישוּם
*       השלכות מיסוי - יש שני אירועי מס ויש לבחון מיסוי רווחי הון: *א. בעת המכירה של המוכר בשלב הראשון של העסקה. *ב. בעת המכירה חזרה בשלב השני של העסקה.
*       מסתכלים על הבעלות המשפטית והפחת, במידה ויש פחת, הולך לבנק.

המחשה –
במדינה צורנית, אם מקבל ההלוואה קנה את הנכס ב 50 (שהיום שוויו 150) ו"מכר" על-מנת לקבל את ההלוואה ב 100, בעצם יש לו רווח הון של 50.
במדינת תוכן, הנכס לא נמכר אז לא ישולם מיסוי רווחי הון על הנכס.

במדינות תוכן:
*       מדובר בעסקת הלוואה - הלווה קיבל הלוואה ונתן למלווה נכס כמשכון. מבחינת "מהות" או "תוכן" העסקה מדובר בחבֿוּת
*       קביעת הבעלות לצורכי מס - עפ"י המאפיינים של "חבות מול בעלות". הלווה עדיין בעל הנכס, על אף שאינו מחזיק בו. מי שמושפע מעליות בערך הנכס זה המוכר (כי הנכס חוזר אליו חזרה).
*       השלכות מיסוי – מכיוון שהקנייה איננה נחשבת כעסקת מכר אלא כהלוואה, אין מיסוי על רווחי הון. הפער בין המחיר של המכירה והקנייה מחדש נחשב כריבית וממוסה בהתאם.
*       במידה ויש פחת הוא שייך למוכר (ללווה)

דוגמא לריפו
*       אם רוצים לבקש הלוואה של 100. אפשר למכור משהו ב 100 ולהתחייב לקנות את זה בחזרה בסוף התקופה (שנקבעה מראש) ב 120. ה 20 הם בעצם תשלום עבור השימוש בכסף במשך התקופה, למעשה זה ריבית.
*       במדינת תוכן, הפחת שייך למוכר (הלווה) וה 20 מתוך ה 120 הם ריבית.
*       במדינה צורנית זה לא מעניין אם זה ברור שהנכס ייקנה חזרה. מסתכלים על הבעלות המשפטית. מסתכלים על רווחי הון, והפחת הולך לקונה (המלווה).


ליסינג
*       הבנק קונה נכס כלשהו (מכונית, מחשב, מכונת טקסטיל וכד') ועושה ליסינג/משכיר למפעל אשר משתמש בנכס
*       קנייה עבור המשתמש והשכרה למשתמש בנכס לתקופה ארוכה
*       הבנק לא היה קונה את הנכס הזה, אלא אם היה יודע שיש קהל יעד וכן קהל שייקנה את הנכס בסוף התקופה, כי לבנק אין מה לעשות עם הנכס (הוא עושה את כל החישובים, כך שבתום התקופה לשוכר יהיה שווה לקנות את הנכס)
*       איך תסווג העסקה? יש רלוונטיות לצרכי מס

במדינת צורנית:
*       מדובר בעסקת שכירות -
*       קביעת הבעלים לצורכי מס - עפ"י הבעלות המשפטית. הבעלות על הנכס שייכת לבנק-המשכיר.
*       השלכות מיסוי -
*       1. פחת - שייך לבנק-המשכיר. הוא הבעלים ולכן יוכל לנכות את הפחת על הנכס.
*       2. משלמים מס כנסה על דמי השכירות אותם הוא מקבל מהמפעל ומפחית את הפחת

במדינת תוכן:
*       מדובר בעסקת הלוואה - הבנק הלווה למפעל סכום כסף שבו המפעל הלך וקנה את המכונה.
*       קביעת הבעלים לצורכי מס - הבעלות שייכת למפעל-הלווה. נקבע עפ"י המאפיינים של "חבות מול בעלות".
*       השלכות מיסוי -
1. פחת - שייך למפעל-הלווה. הוא הבעלים ולכן יוכל לנכות את הפחת על הנכס.
2. החזר הלוואה: קרן + ריבית - את הקרן אי-אפשר לנכות. המפעל-
הלווה, כבעלים, לא יכול לשלם דמי-שכירות על נכס שהוא בבעלותו שלו


בעסקה היברידית צריך לקבוע מי הבעלים:
*       בעלות:
*       מי בעל השליטה?
*       על מי משפיע שווי הנכס?
*       על מי חלים החובות?
*       מי משלם ואחראי על אחזקה ותיקונים?
*       מה קורה בסוף התקופה?
*       האם יש אופציה לרכישת הנכס בסוף התקופה?
*       מה מחיר האופציה?
*       מי נהנה מהפירות? (נניח אם מדובר בנדל"ן, יש לו זכות לגבות שכ"ד).
*       מה משך התקופה?
*       האם נשאר ערך כלכלי בסוף התקופה?







בעסקה היברידית צריך לקבוע מי הבעלים:
חבות:
*       סכום מוגדר - אם היתה הלוואה כנגד רכב חייבים להחזיר את אותו הסכום בכל מקרה גם אם הרכב עלה/ירד.
*       תאריך פירעון בו צריך לשלם את החוב.
*       תשלום ריבית.